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21 de Setembro de 2019

Petição Indenizatória de Erro Médico

Anderson Marques de Oliveira, Advogado
há 29 dias
Petição Indenizatória de Erro Médico.docx
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ANDERSON OLIVEIRA

Advogado

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA MMª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO-RJ.

"Para que tenha origem a responsabilidade médico-hospitalar – enfatiza Costales – deve existir um dano ao paciente, de qualquer tipo ou espécie: lesão a um direito (à vida, à integridade física, à saúde), lesão de um interesse legítimo, danos patrimoniais ou danos morais." (Miguel Kfouri Neto – Resp. Civil do Médico, pg. 92 Edit. Revista dos Tribunais).

ROSILENE.............................., brasileira, solteira, Do lar, portadora do RG nº ............................. da DIC-RJ, inscrita no CPF/MF sob o nº ............................, ROSIANE .........................................., brasileira, solteira, Operadora de Caixa, portadora do RG nº ......................................... da DIC-RJ, inscrita no CPF/MF sob o nº ..........................................., ambas domiciliadas na Rua ......................................... e ROSELI..................................................., brasileira, casada, Operadora de Caixa, portadora do RG nº ............................................ do IFP-RJ, inscrita no CPF/MF sob o nº ....................................................., domiciliada na Rua .................................................................., neste ato representadas por seu Advogado, bastante procurador que a esta subscreve eletronicamente, vem à presença honorável de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA POR ERRO MÉDICO C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS

(pelo rito ordinário)

em face da UNIÃO FEDERAL, que pode ser citada nesta cidade através da ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, inscrita no CNPJ sob o n.º 04.440.4413/0001-48, situada à Rua da Assembleia, nº 77 - 13º andar, Centro, Rio de Janeiro – RJ, cep.: 20011-001, pelos relevantes motivos de fato e de direito que a seguir passa a expor:

PRELIMINARMENTE:

DA JUSTIÇA GRATUITA

  1. Inicialmente, as Autoras afirmam sob as penas da Lei e de acordo com o Artigo da Lei nº 1.060/50, com redação dada pela Lei nº 7.510/86 e Artigo , LXXIV da Constituição Federal, que não possuem condições financeiras de arcar com as custas judiciais, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, razão pela qual fazem jus ao benefício da Gratuidade de Justiça.

Assistência Judiciária Gratuita. Pedido. Requisito. Prazo.

"É suficiente a simples afirmação do estado de pobreza para obtenção do benefício da justiça gratuita. O pedido de assistência judiciária pode ser formulado em qualquer fase do processo." (STJ – Rec. Esp. 174.538 – SP – Rel. Min. Garcia Vieira – J. em 08/09/98 – DJ de 26.10.98).

DA LEGITIMIDADE PASSIVA

2. Em relação à legitimidade passiva do HOSPITAL CENTRAL DO EXÉRCITO, resta esta demonstrada na jurisprudência e doutrina sobre a matéria, que atribuem a responsabilidade às casas de saúde ou hospitais, pelos atos praticados pelos médicos componentes do seu corpo clínico, verbis:

“Quanto à responsabilidade dos donos das casas de saúde ou hospitais, não há dúvida que inclui um dever de incolumidade, que naturalmente, não vai ao ponto de garantir o impossível de restituir a vida ou assegurar a cura, mas que se fixa curialmente na obrigação de resguardar o paciente de quaisquer consequências.

A relação contratual que se estabelece entre proprietário, a direção ou administração do hospital e o paciente é reconhecida até mesmo em face do tratamento gratuito. (ac. da 2a. Câmara Cível de Buenos Aires, em 17.04.41, na Revista de Jurisprudência Internacional da Argentina, vol., 74 pág. 525).

A abertura de uma casa de saúde subordinada como é à licença das autoridades administrativas, que verificam as suas condições de funcionamento, estabelece, em face do cliente eventual, a presunção de que nela encontrará assistência idônea e adequada. É nitidamente contratual a responsabilidade de tais estabelecimentos pela omissão de diligências necessárias à prestação dos serviços hospitalares. (Casa. italiana, em 12.01.37, em Giustiça Penale, II, 1937, col. 374).

O hospital foi criado para atender ao paciente, fazendo do indivíduo atingido por algum malefício físico ou mental o centro de toda a sua preocupação de bem servir.

Centro de atuação comunitária, a atividade hospitalar transcende a norma do direito e da moral positiva procurando mesmo alcançar as raízes do Direito Natural e da Moral Absoluta.

A reflexão, a certeza de que o mais legítimo interesse do paciente está sendo respeitado, o respeito mútuo, mola propulsora da integração humana, e a valorização da própria dignidade no exercício profissional valem mais de que todos os códigos deontológicos e legais em vigor no mundo contemporâneo.” (Juarez de Queiroz Campos, em “O HOSPITAL, A LEI E A ÉTICA”, pág. 20).

A estrutura administrativa do hospital é muito mais complexa que qualquer outra organização, bem como a sua responsabilidade muito mais ampla, não respondendo apenas pelos atos dos seus prepostos, como por tudo o que ocorre no interior, o que caracteriza plenamente a legitimidade passiva do Requerido Hospital.

DO MÉRITO:

DOS FATOS E DO DIREITO

I - Da Materialidade, Autoria e Responsabilidade pelo Fato Danoso

No dia 08 de julho de 2016 as Autoras levaram LIDIA MARINHO DE OLIVEIRA (sua mãe com 64 anos) ao HOSPITAL CENTRAL DO EXÉRCITO (HCE), eis o motivo da UNIÃO FEDERAL se encontrar presente no polo passivo da presente demanda, porque a mesma estava passando muito mal (com complicações respiratórias), cf. RO, 1ª pág.

Chegando ao aludido Hospital, a mãe das Autoras foi atendida pelo DR. EDUARDO CÂMARA VOGEL, que somente prescreveu um receituário, não se apercebendo que estava diante de uma paciente com crise aguda de insuficiência respiratória, determinando o uso oral dos seguintes medicamentos:

1- Desalex xarope, para tomar 10 ml, 1 vez ao dia por 5 dias.

2- Dipirona gotas, para tomar 35 gotas, em 6 em 6 horas em caso de febre a partir de 37,8º ou dor.

No dia 12 de julho de 2016 novamente as Autoras levaram sua mãe à referida Unidade de Saúde, tendo em vista que a mesma continuava passando muito mal, onde a Dra. Catarina Gois solicitou os seguintes exames: hemograma completo, creatinofosfoquinase – cpk, glicose, mioglobina, creatinoquinase fração mb – massa, sódio, uréia, troponina I, potássio, creatinina, proteína c reativa e raio-x’s do tórax e do crânio. Depois da mãe das Autoras ser submetida a esses exames e radiografias, as mesmas levaram sua mãe novamente para casa.

No dia 15 de julho de 2016 a mãe das Autoras continuava passando muito mal, e as mesmas decidiram retornar mais uma vez ao aludido Hospital, onde novamente foi atendida pelo DR. EDUARDO CÂMARA VOGEL que, outra vez somente prescreveu um remédio de uso oral, qual seja:

3- Predsin cp 20 mg, para tomar 1 comprimido, 1 vez ao dia, por 5 dias.

Ordenando às Autoras novamente levarem sua mãe para casa.

No dia 16 de julho de 2016 a mãe das Autoras ainda passando muitíssimo mal, novamente foi levada por suas filhas para o mesmo Hospital, desta vez sendo atendida pelo DR. LUCAS F MAIA ROQUE, o qual somente emitiu um atestado afirmando que “a paciente necessitava de 04 (quatro) dias de repouso absoluto, para tratamento médico”, como se apenas o repouso fosse curar a enfermidade da mãe das Autoras e também se descurando de que a paciente precisava de tratamento adequado URGENTE, se as Autoras soubessem que esse seria o procedimento a ser tomado pelo Hospital, não teriam levado sua mãe à referida Unidade de Saúde.

No dia 17 de julho de 2016 a mãe das Autoras obedecendo à orientação médica de ficar em repouso absoluto, continuava passando muito mal, tendo desmaiado e permanecendo desta forma até dar entrada no aludido hospital, onde, após alguns minutos, determinou-se que já era cadáver.

A causa da morte da mãe das Autoras foi EMBOLIA PULMONAR E CONSEQUENTE BRONCOASPIRAÇÃO DE CONTEÚDO GÁSTRICO EVOLUÇÃO DE ESTADO MÓRBIDO E ASFIXIA MECÂNICA. Médica atestante: Dra. Zuleika Ribeiro S. Kubrusly – CRM Nº 52.42424-4. (Cf Guia de Sepultamento nº 127267)

Ou seja, o “tratamento” médico perpetrado pelo HCE foi totalmente inócuo/equivocado para combater a moléstia acometida à mãe das Autoras.

O procedimento correto a ser aplicado pelos médicos que atenderam a mãe das Autoras, seria primeiramente segundo o Programa de Formação de Profissionais de Nível Técnico para a Área da Saúde no Estado de São Paulo: CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO PROFISSIONAL DE NÍVEL TÉCNICO EM ENFERMAGEM - LIVRO DO ALUNO URGÊNCIA E EMERGÊNCIA. Editora FUNDAP, São Paulo 2010:

DA INSUFICIÊNCIA RESPIRATÓRIA (IR)

“realizar o exame de gasometria arterial para avaliar as condições de ventilação pulmonar do paciente.

Sem um tratamento adequado, ocasiona danos aos vasos sanguíneos, dificultando a transferência de O2 para o sangue e sobrecarregando o coração, provocando insuficiência cardíaca.

O diagnóstico da IR baseia-se na anamnese, investigando a história pregressa de bronquite, asma, enfisema ou outra doença pulmonar como aquelas desencadeadas por inalações de substâncias químicas ou relacionadas à exposição ocupacional.

O exame físico realizado pela equipe médica inclui a palpação, ausculta, inspeção com o intuito de identificar possíveis lesões torácicas, abaulamento, afundamento, entre outros.

A condição clínica do cliente e a análise dos antecedentes familiares têm relevância para a investigação diagnóstica, como a obesidade acentuada, o diabetes e doenças cardíacas.

A avaliação do resultado da gasometria arterial, ao revelar a presença de hipoxemia isolada ou em combinação com hipercapnia, com ou sem acidemia, confirmará o diagnóstico. Os métodos de diagnóstico por imagem também contribuem na identificação e diferenciação por outras causas.

Assim sendo, inicialmente, a oxigenoterapia em alto fluxo é necessária na maioria dos casos, exceto nos cuidados ao cliente portador de patologia respiratória crônica.

Dentre os diversos exames diagnósticos, a prova de função pulmonar é um dos métodos frequentemente utilizado para avaliação da capacidade respiratória.

A causa subjacente também deve ser tratada; antibióticos são utilizados para combater a infecção e outros medicamentos, como broncodilatadores, são amplamente indicados.

Conforme a gravidade, alguns indivíduos necessitam de suporte ventilatório. É importante manter o equilíbrio do pH sanguíneo, ajustando a frequência respiratória ou utilizando medicamentos para correção da acidemia. São indicados também os medicamentos para tranquilizar o cliente, reduzindo a necessidade e consumo de oxigênio do organismo, facilitando a ventilação pulmonar. O controle cuidadoso da quantidade de líquido no organismo é imprescindível para otimizar a função pulmonar e cardíaca.

Nesse sentido, o balanço hidroeletrolítico deve ser realizado com muita cautela e atenção.

DA EMBOLIA PULMONAR

A oxigenoterapia é recomendada como medida inicial no tratamento. De acordo com a condição clínica do paciente, ofertar O2 por meio de cateter nasal, máscara de nebulização, máscara de Venturi ou ainda por ventilação mecânica invasiva ou não invasiva (CPAP ou BIPAP).

A monitoração cardíaca permite a observação de possíveis arritmias e a intervenção imediata quanto ao quadro apresentado.

Nesse procedimento, o paciente é incentivado a promover uma inspiração profunda e, ao expirar, os diversos parâmetros são avaliados. O teste possibilita classificar os distúrbios ventilatórios (restritivos, obstrutivos ou mistos) e quantificar os resultados encontrados, conforme a gravidade do distúrbio (leve, moderado ou severo).

A tosse, expectoração com raias de sangue, dor torácica aguda ao respirar e febre podem estar presentes. (Eis o motivo do DR. EDUARDO CÂMARA VOGEL ter prescrito Dipirona gotas em caso de febre ou dor, atacando somente os sintomas e não a causa do agravo respiratório).

Atentar para a presença de secreção e da necessidade de aspiração. O monitoramento por oximetria de pulso facilita a compreensão da capacidade pulmonar em aproveitar a oferta de oxigênio.

Na embolia pulmonar, além da taquipneia, a ansiedade e a agitação podem ser acentuadas, assim como a dor torácica aguda, principalmente em inspiração profunda, caracterizando a dor torácica pleurítica. A punção de acesso venoso para administração de medicamentos, bem como para a coleta de exames laboratoriais, é indicada.

Na impossibilidade de punção venosa, periférica ou central, a infusão de fluidos e drogas pode ser favorecida por via intraóssea, obtida pelo enfermeiro ou médico, conforme o protocolo institucional.

Os analgésicos e anticoagulantes, como a heparina, podem ser utilizados para evitar o aumento de volume dos coágulos sanguíneos existentes e para prevenir a formação de novos coágulos. A heparina, administrada por via endovenosa, promove um efeito rápido. A manutenção do efeito anticoagulante é obtida por meio da administração de varfarina por via oral para o uso prolongado. Os fármacos trombolíticos são substâncias que dissolvem o coágulo como a estreptoquinase, a uroquinase ou o ativador do plasminogênio tecidual. Podem ser eficazes, exceto nas situações de pós-operatório imediato, em grávidas, pessoas que usam anticoagulantes e naquelas propensas a hemorragias excessivas.

Nas pessoas com episódios recorrentes de pequenos êmbolos pulmonares, os sintomas como dispneia crônica, edema de tornozelos ou das pernas e debilidade tendem a desenvolver-se de forma progressiva ao longo de semanas, meses ou anos. Pode recorrer-se à cirurgia, como a embolectomia pulmonar para extração do êmbolo da artéria pulmonar.

Exercícios ativos e passivos para as pernas, mobilidade e locomoção precoce, inclusive aos indivíduos em período pós-operatório, especialmente os idosos, diminuem o risco de formação de coágulos.

A ocorrência de cianose sugere oclusão de um ou mais dos grandes vasos pulmonares e pode culminar com a morte súbita.

O eletrocardiograma pode mostrar alterações, mas estas são transitórias e simplesmente apoiam a possibilidade de uma embolia pulmonar.

A cintilografia ou um exame de perfusão pode ser realizado. Administra-se, por via endovenosa, uma substância radioativa que vai para os pulmões, onde se observa o fornecimento de sangue pulmonar, favorecendo a avaliação da perfusão.

A arteriografia pulmonar é um método preciso para diagnosticar uma embolia pulmonar. Consiste em injetar na artéria uma substância de contraste, que é levada até as artérias do pulmão, evidenciando a embolia pulmonar na radiografia como uma obstrução arterial.

Outros exames complementares como tomografia e ressonância magnética contribuem para averiguar a origem e/ou presença do êmbolo.

Diversos recursos podem ser utilizados para impedir a formação de coágulos nas veias de pessoas com risco de embolia pulmonar. Recomenda-se o uso de meias elásticas ou meias de compressão, concebidas para ativar a circulação do sangue, reduzir a formação de coágulos na perna e, por conseguinte, diminuir a frequência de embolia pulmonar.”

E por último os Réus poderiam internar a mãe das Autoras e aplicar o procedimento da Intubação endotraqueal, enquanto fosse realizado todo o tratamento supracitado, “que é um procedimento pelo qual o médico introduz um tubo na traqueia do paciente, através da boca ou do nariz, para mantê-lo respirando quando alguma condição impede sua respiração espontânea. Fonte: www.abc.med.br

Excelência, acabamos de ver uma gama de procedimentos/tratamentos adequados/corretos para SALVAR a vida da mãe das Autoras!

II - A Incidência da Responsabilidade Civil Hospitalar

A responsabilidade das casas de saúde e hospitais envolve, evidentemente, um dever de incolumidade e assistência efetiva para os doentes internos em suas dependências, respondendo a instituição pela omissão de serviços e diligências materiais necessárias ao restabelecimento e à própria manutenção da vida destes enfermos.

A relação entre paciente e hospital é inelutavelmente uma relação contratual, conforme mostra José Aguiar Dias:

Admitindo o doente como contribuinte, forma-se entre ele e o hospital um contrato, que impõe ao último a obrigação de assegurar ao primeiro, na medida da estipulação, as visitas, atenções e cuidados reclamados pelo seu estado”, ainda quando prestada sem cobrança direta do paciente, pois “A circunstância de ser gratuita a hospitalização não muda a questão. Esta solução, válida para outros contratos benévolos, mais e mais se impõe no caso do hospital, porque não poderia admitir qualquer transigência a respeito do dever de incolumidade devido à pessoa humana”. (Dias, Aguiar. “Da responsabilidade Civil”, Forense, 6.ª ed., vol. 1, p. 382 apud Stoco, Rui. “Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial”, RT, 4.ª ed., p.393).

A entidade hospitalar é, por consequência, imputável civilmente pelos atos de seus prepostos (médicos, enfermeiros, empregados em geral, etc.), assim como por sorte de ocorrências sucedidas em seu interior (v. a respeito os artigos 37, § 6º, da Constituição Federal, 1.521, inciso III, do Código Civil e a Súmula n.º 341 do STF), ficando evidenciado, portanto, a responsabilidade objetiva do nosocômio.

"Procede a ação contra estabelecimento hospitalar por omissão e ação de seus prepostos havendo culpa in eligendo" (RT 568/157).

"Procede ação de indenização contra estabelecimento hospitalar por erro profissional de sua equipe médica. Sendo o médico considerado preposto, no exercício de sua profissão, há configuração de culpa presumida do empregador" (RT 559/193).

Os ensinamentos da doutrina acerca da responsabilidade civil do hospital apontam que:

"Sob o aspecto da fundamentação da responsabilidade, cumpre distinguir-se duas situações básicas: a relacionada à culpa do agente e a dela independente, consoante se trate de relacionamento pessoal direto com o profissional, ou de vínculo com a entidade do setor (hospital, laboratório, e outros), ou, de outro lado, se cuide da obrigação de meio (normal entre médico e cliente) ou de resultado (em que o uso de técnica especial imponha ao profissional a obtenção do fim pelo paciente, como na cirurgia estética). Diferencia-se a questão da análise da subjetividade do agente: necessária na primeira, em que se deve fazer a prova efetiva em juízo, é dispensada na segunda, favorecendo a vítima no litígio correspondente." (BITTAR, Carlos Alberto. As Atividades Científicas e Profissionais, Médicas, Odontológicas, Hospitalares e Congêneres e o Direito: Princípios Norteadores. In: Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar. São Paulo. Saraiva, 1991. p. 17).

Com esses parâmetros, veja-se algumas decisões dos Tribunais:

Agravo de Instrumento. Direito Civil e Processual Civil. Código de Defesa do Consumidor. Ação indenizatória. Erro médico. Responsabilidade objetiva da entidade hospitalar. Denunciação à lide dos médicos. 1. A responsabilidade indenizatória da entidade médica por erro médico de seus prepostos é objetiva, eis que os serviços médicos-hospitalares aí prestados decorrem da relação de consumo entre os ofertados e prestados a seus pacientes. 2. Na hipótese, para a ação de regresso, desnecessária a denunciação à lide daqueles a quem se atribui o "erro médico". Recurso conhecido e improvido. Unânime. (TJ/DF - Ag. de Instrumento n. 7480/96 - Brasília - Ac. 101338 - unân. - 1a. T. Cível - Rel: Des. Edmundo Minervino - Fonte: DJU III, 11.02.98, pág. 30). (grifos não originais)

Responsabilidade civil - Erro médico - Hospital - Legitimidade passiva - Dano material (devolução de 1/3 dos honorários) e moral (150 sm) - Juros moratórios, desde o evento - Honorários advocatícios, no máximo. Apelação não provida. 1. Em pretensão condenatória à indenização por erro médico basta, em tese, que dos fatos afirmados pelo autor decorra a responsabilidade do hospital, como preponente do médico. Incontroverso o fato de que a cesariana e concomitante laqueadura foram realizadas no centro cirúrgico do hospital, sua legitimidade passiva está confirmada. 2. Prestador de serviços o hospital, objetiva é sua responsabilidade por dano decorrente de ato praticado em seu estabelecimento. Afora isso, seu sócio o profissional-médico, que ocupa dependência do prédio em que é estabelecido, sem contrato de locação ou de comodato, além do fato de que lucra com as internações a cargo do mesmo profissional, manifesto é o seu interesse econômico nas atividades do mesmo profissional. 3. Lesão de integridade corporal, seja ela física ou psíquica, por negligência ou imperícia, acarreta danos patrimoniais indiretos e consequentes prejuízos pecuniários, como pode provocar dano moral ressarcível, uma vez que indiretamente importa em dano a interesses não patrimoniais. Esquecimento de compressa cirúrgica no corpo de paciente, que lhe acarrete constrangimento social pelo mau cheiro enquanto não expelida pela vagina, acarreta, por efeito, danos material e moral, da responsabilidade do profissional negligente e do hospital em cujo centro cirúrgico ocorra. 4. No equivalente a 150 salários mínimos a indenização do dano moral, módica se revela em face das circunstâncias que envolvem o estado da vítima e dos causadores do dano. Razoável, também, a devolução do equivalente a 1/3 dos honorários como indenização devida pelo profissional ao seu paciente. 5. Moratórios os juros, incidem desde o fato (CC, art. 962). 6. No máximo a fixação dos honorários advocatícios, considerados o zeloso desempenho profissional, o trabalho exigido e a importância e natureza da causa. (TJ/PR - Ap. Cível n. 0058511-5 - Comarca de Curitiba - Ac. 2041 - unân. - 6a. Câm. Cív. - Rel: Des. Newton Luz - j. em 12.11.97 - Fonte: DJPR, 22.12.97, pág. 54). (Destacamos)

  1. Responsabilidade civil. Infecção hospitalar. Se o paciente se interna em um hospital para realização de cirurgia eletiva e vem a contrair infecção hospitalar (staphilococos aureus) em decorrência da falta de assepsia, há obrigação do hospital em indenizar os danos decorridos. Teorias objetiva e do risco. "Pelo critério do risco, chega-se à constatação de que algumas atividades se desenvolvem sob um clima de constante perigo de lesão a bens juridicamente relevantes de terceiros, não sendo exagero afirmar que retirar deste próprio perigo a sua própria essência, o seu próprio êxito. Ora, nada mais justo, portanto, que ocorrendo o dano, responde o empreendedor desta atividade pela reparação ainda que inexista a culpa, pois é do próprio potencial de perigo que retira esta empreendedora sua lucratividade, o seu sucesso." (BITTAR, Carlos Alberto, "Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar", Ed. Saraiva, pág. 181). 2) Lucro cessante. Restou configurado que a paciente, em razão da infecção, pediu demissão do emprego. Assim, são devidos os lucros cessantes. As demais despesas não restaram comprovadas. Recurso do primeiro apelante desprovido e do segundo apelante provido em parte. (TA/PR - Ap. Cível n. 0104209-1 - Comarca de Londrina - Ac. 8680 - maioria - 3a. Câm. Cív.- Rel: Juiz Eugenio Achille Grandinetti - conv.- j. em 03.06.97 - Fonte: DJPR, 01.08.97, pág. 210). (Enfatizamos)

Restando demonstrado que a moléstia nosocômica adquirida pela autora se dera após sua internação na unidade hospitalar onde submetera-se a operação cesariana, bem como evidenciado a manifesta desídia dos encarregados no que tange ao dever de manter o ambiente e os objetos instrumentais em condições de limpeza e assepsia exigíveis para minorar os riscos dos pacientes, impõe-se a obrigação da entidade mantenedora do hospital em indenizar pelos prejuízos causados a paciente, quais sejam, todas as despesas por ela efetuadas até pleno restabelecimento, inclusive para a correção de cicatriz abdominal repugnante decorrente da infecção hospitalar. Ademais, acresce observar, mesmo que a culpa não estivesse suficientemente demonstrada - que não é o caso -, a obrigação indenizatória persistiria ante a adoção da teoria do risco no trato dos danos causados em virtude de infecção hospitalar - solução jurídica perfeitamente adequada para tais conflitos, o que vale dizer, a ré só poderia eximir-se provando que a infecção fora decorrente da culpa da própria paciente, tendo em conta a responsabilidade objetiva, aplicável em tais hipóteses. (TJ/PR - Ap. Cível n. 0023865-9 - Comarca de Curitiba - Ac. 9052 - unân. - 1a. Câm. Cív. - Rel: Juiz Maranhão de Loyola - conv. - Apte: Maria Neuzete Sombra - Adv: Ivani Floriano Frare - Apdo: Sociedade Evangélica Beneficente de Curitiba - Advs: Eraldo Luiz Kuster e outros - j. em 10.11.92 - Fonte: DJPR, 27.11.92, pág. 15). (grifos nossos)

As decisões de nossos Tribunais referentes ao Código Civil de 1916, eram unânimes, quanto à responsabilidade dos hospitais e casas de saúde por atos praticados por seus prepostos:

“RESPONSABILIDADE CIVIL – Hospital – Seguro de saúde – Atendimento de segurado por estagiários – Lesão permanente – Redução da capacidade laborativa – Indenização devida pelo estabelecimento hospitalar. Procede ação de indenização contra estabelecimento hospitalar, por erro profissional de membro de sua equipe médica. Sendo o médico considerado preposto no exercício de sua profissão, há configuração de culpa presumida do empregador”. (Apelação Cível 19.453 – Rio de Janeiro – RT – MAIO DE 1982 – VOLUME 559).

RESPONSABILIDADE CIVIL – Hospital Morte de paciente por omissão e negligência dos prepostos do estabelecimento – Indenização devida.

Responde o preponente pelos atos de seus prepostos se deles, advierem danos para terceiros.

EMENTA OFICIAL: Ação de Indenização. Responsabilidade civil. Hospital. Negligência caracterizada pela não observância dos deveres que as circunstâncias exigem. Sentença confirmada. (Ap. 19.672 – 1a. C. -. RT – ABRIL DE 1986 – VOL. 606 – pág. 184). (grifei)

A doutrina também é pacífica no que diz respeito à responsabilidade dos hospitais e casas de saúde, por atos praticados por seus prepostos, considerados como erros médicos:

DA RESPONSABILIDADE CIVIL – JOSÉ DE AGUIAR DIAS – VOL. I E II. EDITORA FORENSE:

O médico é, ao mesmo tempo que conselheiro, protetor e guarda, do enfermo que lhe reclama os cuidados profissionais. A soma excepcional de poderes do médico corresponde a característica limitação das faculdades do cliente, que é, por definição, um fraco, incapaz de se proteger adequadamente por suas próprias forças.

Ação delitual é quando, o médico age com imperícia ou negligência no tratamento, ou o recusa a pessoa em perigo iminente. (grifo meu)

Falta ao dever de cuidar, o profissional que desatende a um chamado do doente ou o negligencia.

Falta ao dever de vigilância aquele que através de indiferença ou recusa em face ao perigo iminente, quando a sua intervenção seja reclamada como o recurso mais próximo e eficiente no combate ao mal que acomete o doente.

Consideram-se fatos reveladores de erro ou culpa e, portanto, capazes de acarretar a responsabilidade do médico e/ou do hospital ou casa de saúde:

a) de expor o doente a riscos que podiam ser evitados como inúteis ou dispensáveis para o restabelecimento; (destaquei)

b) o de proceder a operação não urgente, sem instrumental necessário;

c) o de continuar tratamento ou manter aparelho que provoque perturbações anormais no doente;

d) o de atar um membro muito forte e demoradamente, provocando a gangrena;

e) a modificação, sem razão plausível, de tratamento rigorosamente definido;

f) o de omitir as normas de higiene e assepsia ou as precauções aconselhadas pela natureza da moléstia como a difteria, o tétano e outras, que exigem imediata medicação imunizante, ou os cuidados posteriores às intervenções cirúrgicas ou requeridos pelo uso de certos aparelhos;

g) o de formular a receita com letra ilegível, dando margem ao engano do farmacêutico, ao aviá-la;

h) o de ministrar remédio tóxico sem cuidar de investigar as incompatibilidades e tolerâncias, salvo se o doente é de uma suscetibilidade e o médico tenha recomendado a suspensão do tratamento, caso se manifestassem sintomas alarmantes;

i) a aplicação demasiado prolongada de tratamento radiológico, quando o estado de ciência não mais permita ignorar as emissões parasitárias decorrentes dele;

j) o esquecimento de corpo estranho no organismo do paciente, salvo, quando preexistente, lhe possa legitimamente escapar a percepção, ou quando se deva à rapidez requerida pela intervenção;

k) a conservação de aparelho destinado a reduzir fratura ou luxação, não obstante protesto do doente quando possa ser aquele removido sem inconveniente e etc.

O médico, a casa de saúde ou hospital, deve responder por todo e qualquer erro, praticado ou não de boa-fé ou mera ignorância das normas essenciais da arte, por inabilidade ou imperícia, deixando de prevenir ou remediar acidente evitável grave ou leve.

O hospital, aberto aos serviços médicos em geral, com centro cirúrgico, compartimentos para internamento, clínicas diversas, plantonistas, pessoal técnico e administrativo, tem o dever de zelar pelo bom atendimento a seus pacientes, evidenciando-se perfeitamente sua culpa em permitir negligência de preposto responsável pela administração de procedimento hospitalar.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOSRÉUS

DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO HOSPITAL

Segundo observa Ruy Rosado de Aguiar Júnior:

"O hospital é uma universalidade de fato, formada por um conjunto de instalações, aparelhos e instrumentos médicos e cirúrgicos destinados ao tratamento da saúde, vinculada a uma pessoa jurídica, sua mantenedora, mas que não realiza ato médico" (Grifo não original)

Note-se, desta maneira que o Hospital tem responsabilidades em relação ao paciente, tendo em vista que o médico está exercendo sua profissão dentro da clinica.

Hospital encerra uma vasta área de confluência jurídica pelo poliedrismo funcional. Além das implicações civis e penais que envolvem cada funcionário, somam-se fatores interligados na dimensão de contrato hospitalar com o paciente e o médico. A verificação desses dados e o ordenamento processual resultarão da própria natureza: público, particular, de associados ou de convênios. Neste amálgama de imbricações técnico-administrativas, o hospital se salienta como órgão de profunda e multifacetada responsabilidade.

Não há como se olvidar que a natureza jurídica da responsabilidade dos hospitais em face de seus pacientes, internos ou não, é contratual.

O hospital responde pelos atos médicos dos profissionais que o administram (diretores, supervisores, etc.), e dos médicos que sejam seus empregados. Não responde quando o médico simplesmente utiliza as instalações do hospital para a internação e tratamento dos seus pacientes.

Com relação a responsabilidade do corpo clínico no entender de Orlando Gomes:

"A responsabilidade pela ação do integrante do corpo clínico, na situação primeiramente referida, explica-se porque a responsabilidade por ato de outro, prevista no art. 1.521, III, do CC (é responsável o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos), abrange também aquelas situações onde não existe uma relação de emprego, bastando que a pessoa jurídica utilize serviços de outra através de uma relação que gere o estado de subordinação É o caso do hospital que para seu funcionamento necessita do serviço do médico, o qual, por sua vez, fica subordinado, como membro do corpo clínico, aos regulamentos da instituição”. (Ênfase acrescentada)

Estando o médico prestando seus serviços no respectivo hospital mediante contrato de prestação de serviços, sendo neste caso, considerado seu preposto, devendo aquele responder pelos atos culposos deste.

O Hospital deverá responder pelo erro de seus prepostos, eis que responsável pelos atos de seus funcionários, cabendo aqui a CULPA"IN ELIGENDO". Neste caso, a responsabilidade é OBJETIVA, senão vejamos o que diz a jurisprudência dominante acerca da matéria:

200954 - RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO - ESTAGIÁRIO - Culpa do médico responsável pelo parto. Convênio. Responsabilidade objetiva do hospital e do INAMPS. Tendo o médico atribuído ao estagiário, estudante de medicina, ato privativo seu e sem os necessários cuidados, vindo a causar danos à parturiente, em decorrência do mau uso do instrumento médico-cirúrgico, configura-se ato culposo, por negligência e falta dos cuidados objetivos ou do zelo profissional necessário. Sendo o médico e o estagiário integrantes do corpo clínico do hospital e as guias de internamento hospitalar expedidas pelo INAMPS, em nome e sob a responsabilidade do hospital, este responde objetivamente pelos danos em decorrência de falta de serviço. Embora seja o médico culpado integrante do hospital e utilizando-se de seu aparelhamento para a prestação de atendimento aos pacientes, como profissional autônomo, sem credenciamento, pois quem era credenciado era o hospital, a autarquia previdenciária também é responsável pela má escolha das entidades de prestação de assistência médica, pois esta seria atribuição primária do próprio INAMPS em virtude do contrato configurado no seguro de assistência aos contribuintes da Previdência Social. Condenação solidária do médico, que delegou ato de sua atribuição ao estagiário e estudante de medicina, do hospital, de que eram integrantes o médico e o estagiário, e do INAMPS, pelos danos que o erro médico causou à parturiente. Os honorários advocatícios devem ser reduzidos a 15%, por ser a autora beneficiária de assistência judiciária gratuita, conforme lei específica (Lei 1.060/50, art. 11). (TRF 1ª R. - AC 89.01.221268 - MG - 3ª T. - Rel. Juiz Vicente Leal - DJU 22.10.1990) (RJ 159/149).

DA RESPONSABILIDADE CIVIL LATO SENSU – JOSÉ DE AGUIAR DIAS – VOL. I E II. EDITORA FORENSE:

"O médico é, ao mesmo tempo que conselheiro, protetor e guarda, do enfermo que lhe reclama os cuidados profissionais. A soma excepcional de poderes do médico corresponde a característica limitação das faculdades do cliente, que é, por definição, um fraco, incapaz de se proteger adequadamente por suas próprias forças.

A responsabilidade civil dos Réus

Em seus sempre didáticos apontamentos, Maria Helena Diniz esclarece que são três os pressupostos da responsabilidade civil: ação, nexo causal e dano, sistema que nos parece apropriado adotar aqui para estabelecer o lídimo direito das Autoras;

Expressiva jurisprudência também parece ter adotado tal sistematização dos requisitos;

In casu, tem-se que a ação foi ilícita, e os danos foram morais e irreparáveis.

Quanto à configuração do erro médico, citamos a explicação de GOMES:

“O erro médico pode se verificar por três vias principais. A primeira delas é o caminho da imperícia decorrente da "falta de observação das normas técnicas", "por despreparo prático" ou "insuficiência de conhecimento" como aponta o autor Genival Veloso de França. É mais frequente na iniciativa privada por motivação mercantilista. O segundo caminho é o da imprudência e daí nasce o erro quando o médico por ação ou omissão assume procedimentos de risco para o paciente sem respaldo científico ou, sobretudo, sem esclarecimentos à parte interessada. O terceiro caminho é o da negligência, a forma mais frequente de erro médico no serviço público, quando o profissional negligencia, trata com descaso ou pouco interesse os deveres e compromissos éticos com o paciente e até com a instituição. O erro médico pode também se realizar por vias esconsas quando decorre do resultado adverso da ação médica, do conjunto de ações coletivas de planejamento para prevenção ou combate às doenças.” (negritos nosso)

O Manual de Orientação Ética Disciplinar do Conselho Federal de Medicina define o erro médico como sendo:

“a falha do médico no exercício da profissão. É o mau resultado ou resultado adverso decorrente da ação ou da omissão do médico, por inobservância de conduta técnica, estando o profissional no pleno exercício de suas faculdades mentais. Excluem-se as limitações impostas pela própria natureza da doença, bem como as lesões produzidas deliberadamente pelo médico para tratar um mal maior. Observa-se que todos os casos de erro médico julgados nos Conselhos de Medicina ou na Justiça, em que o médico foi condenado, o foi por erro culposo”. (grifos nosso)

A ação ilícita

A ação danosa dos Réus consistiu em ato ilícito omissivo, omissivo no que tange em deixar de aplicar procedimento adequado na mãe das Autoras, como fartamente explanado nesta peça vestibular;

Descabido, saliente-se, será protestar que não havia animus nocendi na atitude dos Réus, visto que a responsabilidade aquiliana funda-se tanto no dolo quanto na culpa em stricto sensu, negligência, imperícia e imprudência (grifo nosso sempre);

Foram imperitos os Réus, Excelência, e é o que basta;

Esclarece a eminente Maria Helena Diniz:

“[...] não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter-se apercebido do seu ato nem medido as suas consequências.”

A dimensão dos danos

O evento danoso deixou marcas morais e irreparáveis;

Todos os danos são compensáveis os morais e irreparáveis;

O inesquecível Pontes de Miranda, citando Hermenegildo de Barros, in "Tratado de Direito Privado, tomo 53, págs. 228 e 229, salienta:

". . . embora o dano seja um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, para o qual se não encontra estimação perfeitamente adequada, não é isso razão para que se lhe recuse em absoluto uma compensação qualquer. Essa será estabelecida, quando e como possível, por meio de uma soma, que não importando uma exata reparação, todavia representará a única salvação cabível nos limites das forças humanas. O dinheiro não os extinguirá de todos; não os atenuará mesmo por sua natureza; mas pelas vantagens que o seu valor permutativo poderá proporcionar, compensando, indiretamente e parcialmente embora, o suplício moral que os vitimados experimentem".

O dano moral in re ipsa

Inicialmente, há de ser ressaltado o que está prescrito na Constituição Federal de 1988:

" Art. 5º (...)X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;(...) "

Com o advento da Carta Magna de 1988, que inseriu em seu texto a admissibilidade da reparação do dano moral, inúmeras legislações vêm sendo editadas no país, ampliando o leque de opções para a propositura de ações nessa área;

O Código Civil agasalha, da mesma forma, a reparabilidade dos danos morais. O art. 186 trata da reparação do dano causado por ação ou omissão do agente:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Dessa forma, o art. 186 do novo Código define o que é ato ilícito, entretanto, observa-se que não disciplina o dever de indenizar, ou seja, a responsabilidade civil, matéria tratada no art. 927 do mesmo Código. Sendo assim, é previsto como ato ilícito aquele que cause dano exclusivamente moral.

Faça-se constar preluzivo art. 927, caput:

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo."

Ressalte-se que a personalidade do ser humano é formada por um conjunto de valores que compõem o seu patrimônio, podendo ser objeto de lesões, em decorrência de atos ilícitos. A constatação da existência de um patrimônio moral e a necessidade de sua reparação, na hipótese de dano, constituem marco importante no processo evolutivo das civilizações. Existem circunstâncias em que o ato lesivo afeta a personalidade do indivíduo, sua honra, sua integridade psíquica, seu bem-estar íntimo, suas virtudes, enfim, causando-lhe mal-estar ou uma indisposição de natureza espiritual. Sendo assim, a reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada pelo consenso do juiz, que possibilite ao lesado uma satisfação compensatória da sua dor íntima, compensa os dissabores sofridos pela vítima, em virtude da ação ilícita do lesionador;

A personalidade do indivíduo é o repositório de bens ideais que impulsionam o homem ao trabalho e à criatividade. As ofensas a esses bens imateriais redundam em dano extrapatrimonial, suscetível de reparação. Observa-se que as ofensas a esses bens causam sempre no seu titular, aflições, desgostos e mágoas que interferem grandemente no comportamento do indivíduo. E, em decorrência dessas ofensas, o indivíduo, em razão das angústias sofridas, reduz a sua capacidade criativa e produtiva. Nesse caso, além do dano eminentemente moral, ocorre ainda o reflexo no seu patrimônio material;

Assim, todo mal infligido ao estado ideal das pessoas, resultando mal-estar, desgostos, aflições, interrompendo-lhes o equilíbrio psíquico, constitui causa suficiente para a obrigação de reparar o dano moral.

O dinheiro proporciona à vítima uma alegria que pode ser de ordem moral, para que possa, de certa maneira, não apagar a dor, mas mitigá-la, ainda com a consideração de que o ofensor cumpriu pena pela ofensa, sofreu pelo sofrimento que infligiu;

Os artigos 944 e seguintes, especialmente os artigos 949, 950 e 951, estabelecem os parâmetros ou preceituam o modus operandi para se estabelecer o quantum indenizatório, como facilmente se pode inferir:

"Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.(...) Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho."(Nosso grifo)

Dessa forma, a indenização pecuniária em razão de dano moral é como um lenitivo que atenua, em parte, as consequências do prejuízo sofrido, superando o déficit acarretado pelo dano;

A obrigatoriedade de reparar o dano exclusivamente moral encontra amplo fundamento na legislação pátria, tendo expressão tanto na Carta Magna (artigo 5º, incisos V e X), quanto em legislação ordinária;

Hodiernamente estão superadas, do ponto de vista legal, antigas correntes de pensamento que refutavam a indenização por dano exclusivamente moral, dentre as quais se destacava a que restringia a reparabilidade deste somente, aos casos decorrentes de dano patrimonial;

Acerca de tal posição, o ilustre Pontes de Miranda bem observou que:

“[...] assim, nada se resolve: o dano patrimonial é que está em causa; é como se disséssemos: admitimos o dano moral, quando for patrimonial! [...]”

Ainda na visão do citado mestre:

No cômputo das suas substâncias positivas é dúplice a felicidade humana: bens materiais e bens espirituais (tranquilidade, honra, consideração social, renome). Daí o surgir do princípio da ressarcibilidade do dano não patrimonial.

Nesse passo, uma vez que essa qualidade de dano tem como característica danosa a perpetuação do dano, necessária uma condenação financeira que importe amenizar, igualmente, essa situação danosa que o ofendido terá que conviver para o resto de sua vida;

Esclarecido antes que a relação jurídica entabulada entre as partes é de consumo, abre-se, por isso, no caso, a responsabilidade objetiva dos Réus;

No plano do direito civil, para a configuração do dever de indenizar, segundo as lições de Caio Mário da Silva Pereira, faz-se necessária à concorrência dos seguintes fatores:

“a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre um e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico.”(In, Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, Vol. I., p. 661). (Grifo nosso)

E, este dano, consistente na ofensa à moral das Autoras, até independe da existência de sequelas somáticas, a este respeito nos socorrendo a jurisprudência já assente:

INTELIGÊNCIA DO ART. , V, DA CF E DA SÚM. 37 DO STJ. ANTE O TEXTO CONSTITUCIONAL NOVO É INDENIZÁVEL O DANO MORAL, SEM QUE TENHA A NORMA (ART. 5º, V) CONDICIONADO A REPARAÇÃO À EXISTÊNCIA DE SEQUELAS SOMÁTICAS. DANO MORAL É MORAL. (1º TACSP ? EI 522.690/8-1 2º GR. CS. REL. JUIZ OCTAVIANO SANTOS LOBO J. 23.06.1994) (RT 712/170)

SOBREVINDO, EM RAZÃO DE ATO ILÍCITO, PERTURBAÇÃO NAS RELAÇÕES PSÍQUICAS, NA TRANQUILIDADE, NOS SENTIMENTOS E NOS AFETOS DE UMA PESSOA, CONFIGURA-SE O DANO MORAL, PASSÍVEL DE INDENIZAÇÃO. (STJ -RESP N.º 8.768-SP – REL. MINISTRO BARROS MONTEIRO. LUIZ ANTÔNIO MARTINS FERREIRA VS. BANCO NACIONAL S/A).

INDENIZAÇÃO DANO MORAL PROVA I. PARA A REPARAÇÃO DO DANO MORAL NÃO SE EXIGEM OS MESMOS MEIOS DE PROVA CONCERNENTES À COMPROVAÇÃO DO DANO MATERIAL. ISTO SERIA ATÉ IMPOSSÍVEL E INVIABILIZARIA O INSTITUTO. SERIA POSSÍVEL COMPROVAR OU DIMENSIONAR, POR EXEMPLO, A DOR, A HUMILHAÇÃO, A TRISTEZA, O DESPRESTÍGIO, O DISSABOR COMO SE VÊ, O DANO MORAL NÃO COMPORTARIA TAL DIMENSIONAMENTO, TORNANDO-SE, POIS, DECORRÊNCIA DA PRÓPRIA OFENSA EM SI MESMA. NÃO É SEM RAZÃO QUE SÉRGIO CAVALIERI FILHO LECIONA ESTAR O DANO MORAL NA PRÓPRIA COISA, DECORRENDO DA GRAVIDADE DO PRÓPRIO FATO OFENSIVO, DE MODO QUE, PROVADO O FATO, PROVADO ESTARÁ O DANO (PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL, P. 80), SEM NECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO EM CONCRETO. COMO MUITO BEM ASSEVERA O MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO, A INDENIZAÇÃO, NA HIPÓTESE, NÃO SURGE APENAS NOS CASOS DE PREJUÍZO, MAS TAMBÉM PELA VIOLAÇÃO DE UM DIREITO (RESP 85.019/RJ). II. APELAÇÃO DO BNDES/BNDESPAR IMPROVIDA E PROVIDA A DOS AUTORES. (TRF 2ª R. AC. 2000.02.01.067254-7 RJ 2ª T. REL. JUIZ CASTRO AGUIAR DJU 07.02.2002)

No mesmo diapasão a doutrina:

DANOS MORAIS SÃO FORMAS DE LESÃO A UM BEM JURÍDICO, DE RECONHECIDO INTERESSE DA VÍTIMA, QUE FAZEM COM QUE O DETENTOR DO DIREITO MORAL TUTELADO NA ESFERA JURÍDICA-POSITIVA-SUBJETIVA, SE ENTRANHE NUM ESTADO PSICOLÓGICO CONTURBADO, INCAPAZ DE SER MENSURÁVEL, TRADUZIDO TÃO SOMENTE PELA SENSAÇÃO DOLOROSA, VERGONHOSA, QUE CAUSE DOR ÍNTIMA, ESPANTO, EMOÇÃO NEGATIVA OU CONSTRANGIMENTO… (DOUTRINA, ADA PELLEGRINE GRINOVER, AFRÂNIO SILVA JARDIM, ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, JAMES TUBENCHLAK, JOÃO MESTIERE, JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, NAGIG SLAIBI FILHO, YUSSEF SAID CAHALI E OUTROS, EDITORA INSTITUTO DO DIREITO, PÁG. 58)

E a jurisprudência:

…O INTERVALO ENTRE O EVENTO DANOSO E A PROPOSITURA DA AÇÃO NÃO INTERFERE NA PROCEDÊNCIA OU NA IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA, POIS NÃO SE HÁ CONFUNDIR O EXAME DO MÉRITO DA CAUSA, PROPRIAMENTE DITO, OU SEJA, O ENFRENTAMENTO DO TEMA QUE JUSTIFIQUE O ACOLHIMENTO OU NÃO DA PRETENSÃO DEDUZIDA, COM AS PREJUDICIAIS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA… (TJDF APC 20010410032742 1ª T.CÍV. REL. DES. VALTER XAVIER DJU 11.12.2002 P. 32)

A fixação da indenização por dano moral, nestes casos, deve sopesar, dentre outros fatores, a gravidade do fato, a magnitude do dano, a extensão das sequelas sofridas pela vítima, a intensidade da culpa, as condições econômicas e sociais das partes envolvidas, de forma a proporcionar as ofendidas uma satisfação pessoal, de maneira a amenizar o sentimento do seu infortúnio;

…DANO MATERIAL DANO MORAL INCLUSÃO EM FOLHA DE PAGAMENTO ART. 602, CPC APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, NO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO, JULGADA PROCEDENTE. PARAPLEGIA APÓS RESSEÇÃO DOS PULMÕES. CASO RARO NA MEDICINA. COMPLICAÇÕES PÓS-OPERATÓRIAS QUE JUSTIFICARIAM AQUELA SITUAÇÃO NÃO DEMONSTRADA PELO HOSPITAL. DANO EVIDENCIADO E TAMBÉM SUA CAUSA. DEVER DE INDENIZAR. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, BEM EXAMINADA NA SENTENÇA. FIXAÇÃO DOS DANOS RAZOAVELMENTE. NAS AÇÕES DE INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO O JUIZ PODE, EM LUGAR DE CONDENAR O DEVEDOR A CONSTITUIR UM CAPITAL PARA GARANTIR O PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES VINCENDAS (ART. 602, DO CPC), DETERMINAR SUA SUBSTITUIÇÃO PELA INCLUSÃO DO CREDOR EM FOLHA DE PAGAMENTO. A NATUREZA ALIMENTAR, POR OUTRO ASPECTO, DIANTE DO CASO CONCRETO, PODE, TAMBÉM, CONDUZIR O JUIZ A ANTECIPAR O CUMPRIMENTO DE SUAS DECISÕES, POUCO IMPORTANDO SEJA A OBRIGAÇÃO DE FAZER OU DE DAR, PORQUE A DISTINÇÃO NÃO ESTÁ CONSAGRADA NO ART. 273, DO CPC CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÕES UNÂNIMES. (WLS) (TJRJ AC 13425/98 (REG. 170399) 15ª C.CIV. REL. DES. JOSÉ MOTA FILHO J. 27.01.1999)

Assim entendeu o Min. Barros Monteiro no R.E. 8.768-SP, 4ª T. , publicado no DJ de 06.04.92, nº 122:

"Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização."(Ênfase acrescentada)

Nesse compasso, a simples indevida mácula à honra, constitui, por si só, fato que resulta em dano moral. É dizer, não se exige, na hipótese, que as Autoras provem a ocorrência do dano moral. Todavia, apenas o fato que atingiu suas personalidades, como vítimas;

Desse modo, trata-se de prejuízo “in re ipsa”;

Por esse ângulo, o dano moral é presumido. Não há, dessarte, que se perquirir provas nesse sentido;

Em conformidade com a lei, todo mal causado ao estado ideal das pessoas, resultando mal-estar, desgostos, aflições, interrompendo o equilíbrio psíquico, constitui causa suficiente para a obrigação de reparar o dano moral;

Dessa forma, a indenização pecuniária em razão de dano moral é como um lenitivo que atenua, em parte, as consequências do prejuízo sofrido, superando o déficit acarretado pelo dano.

O nexo causal

Todos os danos sofridos pelas Autoras advieram da IMPERÍCIA dos Réus, que realizaram procedimento totalmente diverso do tratamento eficaz que salvaria a vida da mãe das Autoras, incorrendo assim em ato ilícito;

Certamente não houve caso fortuito ou força maior, nem tampouco se revela a presença de responsabilidade de terceiros;

Contudo, vale dizer que, na hipótese improvável dos Réus levantarem em seu favor quaisquer destas possibilidades, deverão eles arcar com o ônus da prova;

Com propriedade, doutrina Carlos Alberto Bitar que:

“Todas essas causas excludentes da responsabilidade civil deverão ser devidamente comprovadas e examinadas com cuidado pelo órgão judicante por importarem em exoneração do ofensor, deixando o lesado sem a composição do dano sofrido.”

Comprovado em juízo o dano, de forma satisfatória, como ocorre no caso em tela (nexo causal entre a ação médica e o resultado no paciente), a indenização civil se instala, com assento na previsão geral do art. 159 e na especial do art. 1545, ambos do Código Civil, bem como no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).

"Qualquer resultado lesivo ao paciente, decorrente de negligência, imprudência ou imperícia do médico, importará direito/dever de indenizar. Direito de receber indenização por parte da vítima (ou por quem venha a sucedê-la) e dever de reposição por parte do médico, pela ação cometida ou omissão ocorrida".

Ao passo que na obrigação de meios do médico o objeto do contrato não é a cura, mas a prestação de serviços alicerçados em cuidados conscienciosos, de acordo com os avanços científicos e tecnológicos de sua profissão, onde o profissional não se obriga a restituir a saúde a um paciente, mas tão-somente a agir com toda a diligência para atingir, dentro das possibilidades existentes tal objetivo;

No tocante ao entendimento doutrinário, Clóvis Beviláqua, define a fundamentação da culpa e a responsabilidade dos profissionais, conforme transcrição abaixo:

"funda-se na culpa, e a disposição tem por fim afastar a escusa, que poderiam pretender invocar, de ser o dano um acidente no exercício da sua profissão; o direito exige que esses profissionais exerçam sua arte segundo os preceitos que ela estabelece, e com as cautelas e precauções necessárias ao resguardo da vida e da saúde dos clientes e dos fregueses, bens inestimáveis, que se lhes confiam, no pressuposto de que os zelem; e esse dever de possuir sua arte e aplicá-la, honesta e cuidadosamente, é tão imperioso que a Lei, repressiva, lhe pune as infrações".

.

O critério de apuração

Douto Magistrado estabelece o Código Civil que:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Decerto que é impossível medir-se com exatidão o dano moral, como se pode fazer com o dano de ordem patrimonial;

A intensidade do sofrimento particular que as Autoras suportaram e ainda suportam e sempre suportarão, é coisa que perícia alguma conseguiria determinar;

Contudo, parâmetros existem;

Em linhas gerais, a jurisprudência e a doutrina dominantes têm se entendido quanto à compensação pelo dano moral ter caráter dúplice, tanto punitivo do agente quanto compensatório em relação à vítima;

A melhor doutrina também reconhece o caráter punitivo da indenização;

Para Antônio Chaves “A obrigação de reparar o dano corresponde, sem dúvida, a um princípio da mais estreita equidade em benefício da vítima. Mas desempenha uma função admoestadora e educativa [...]”

Deveras, a função punitiva da indenização mostra efeito social sadio, na medida em que dissuade o agente que age dolosamente ou culposamente em prejuízo alheio (sem cometer ilícito penal), e contribui para que todos os que agem de boa-fé agucem ainda mais seus sentidos para que não incorram em imprudência, negligência ou imperícia.

O brilhante magistrado e professor de Direito Civil José Osório de Azevedo Junior ensina com propriedade e equilíbrio:

"O valor da indenização deve ser razoavelmente expressivo. Não deve ser simbólico, como já aconteceu em outros tempos (indenização de um franco). Deve pegar no bolso do ofensor como um fator de desestímulo a fim de que não reincida a ofensa (Punitive Damage). Mas deve, igualmente, haver cometimento, a fim de que o nobre instituto não seja desvirtuado em mera fonte de enriquecimento."

Relação de consumo caracterizada

É consabido que as cláusulas contratuais atinentes aos planos de saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. E, registre-se, maiormente, de sorte a alcançar os fins sociais preconizados na Constituição Federal.

Por apropriado destacamos que o contrato em liça se encontra albergado à interpretação do Código de Defesa do Consumidor, porquanto:

STJ, Súmula nº 469 – Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

De bom alvitre destacar o magistério de Cláudia Lima Marques, quando professa, tocante ao assunto supra-abordado, que:

“A evolução da jurisprudência culminou com a consolidação jurisprudencial de que este contrato possui uma função social muito específica, toca diretamente direitos fundamentais, daí ser sua elaboração limitada pela função, pela colisão de direitos fundamentais, que leva a optar pelo direito à vida e à saúde e não aos interesses econômicos em jogo. Como ensina o STJ: “A exclusão de cobertura de determinado procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato. 4. Saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual.” (REsp 183.719/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 18/09/2008, DJe 13/10/2008).” (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 1028-1029)

Por essas razões, na hipótese, a condução processual deve se ater, sobretudo, ao quanto dispõe a legislação consumerista.

Aplicação do Código de Defesa do Consumidor

Os REQUERIDOS “prestaram” serviços na área de saúde, restando perfeitamente incluído no rol dos prestadores de serviços do Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, incide aqui o art. 14 da Lei 8.078/90 o qual contém o seguinte teor:

"O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos."

Saliente-se que, no caso presente, é cabível a inversão do ônus da prova, em virtude de estarem devidamente satisfeitos os requisitos para a ocorrência de tal inversão. A verossimilhança está comprovada através dos indícios e provas apresentadas nessa exordial e a hipossuficiência é evidente, tendo em vista que os REQUERIDOS possuem maiores condições técnicas de trazerem aos autos do processo elementos fundamentais para a resolução da lide, além de uma equipe renomada de advogados para realizarem sua defesa. Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor, disciplina a questão ao preceituar:

" Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:(...)VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência. "

Diante de tais fatos, principalmente de sua hipossuficiência, requer, desde já, seja declarada a inversão do ônus da prova, cabendo aos REQUERIDOS o ônus de produzirem todas as provas atinentes ao presente processo.

Necessário, ainda, ressaltar, que também é direito básico do consumidor a informação adequada, assim como a apresentação dos riscos:

"Art. 6º III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;"

A responsabilidade civil objetiva na reparação por erro médico (CDC, art. 14)

Eduardo Marcelo de Oliveira Araújo

No Brasil, hodiernamente, cresce sobremaneira as demandas judiciais ajuizadas por pacientes em face das instalações hospitalares responsáveis por seu cuidado.

A medicina moderna abraçou a busca pelo capital como pressuposto básico, esquecendo-se do seu caráter de direito social a ser buscado. Desta feita, o contorno puramente comercial dado ao serviço médico, em conjunto com a progressiva desumanização da relação médico-paciente, tem ocasionado uma ampliação nos erros médicos, mormente quando prestados pelo serviço público. (Grifo não original)

Em primeiro, cumpre asseverar que os Hospitais, tratando de pacientes internos ou fornecendo suas instalações mediante remuneração de terceiros, são enquadrados como fornecedores de serviços nos termos do art. do Código de Defesa do Consumidor - CDC.

Não bastando, a sua responsabilidade pela reparação civil está elencada no art. 932, inciso III do Código Civil Pátrio – CC/2002:

“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:(...)

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;”

Contudo, importante diferenciar o erro médico inserido no contexto hospitalar e a responsabilização do médico, sendo esta última subjetiva.

É dizer: a doutrina e a jurisprudência adotam a teoria da responsabilidade objetiva nos casos de erro médico ocasionados pela má prestação do serviço hospitalar das instalações destinadas a este fito, mesmo aquelas geridas pelos entes federativos. (grifo nosso)

D’outra banda, os médicos só responderão pelos seus atos se comprovados a culpa ou dolo na realização dos procedimentos, salvo nos casos de cirurgia plástica, por não se constituírem atividade meio.

A responsabilização objetiva dos Hospitais, bem como do Estado, quando esse olvida do seu dever de dar à população o acesso adequado à saúde, trouxe um novo horizonte para as demandas judiciais relacionadas ao serviço médico-hospitalar gerido por Órgãos Públicos. (Ênfase acrescentada)

O CDC, instituído em 1990, não teve a finalidade de favorecer o consumidor em detrimento do fornecedor, mas colocá-lo em pé de igualdade nas relações de consumo ou prestação de serviço, garantindo direitos à parte evidentemente mais fraca da relação, in casu, o paciente.

Ora, o CDC, gerou não só um novo conjunto de regras materialmente falando, mas, especialmente, processual.

Pelos princípios decorrentes do diploma legal, não haveria de se manter, como regra, a responsabilidade subjetiva, sob pena de se não poder desempenhar a promessa do atendimento das necessidades básicas do paciente/consumidor.

Ou seja, o Código de Defesa do Consumidor, olvida-se, sob a temática da responsabilidade civil, de examinar a conduta subjetiva do sujeito da relação jurídica de que possa calhar em lesão a direito da parte hipossuficiente da relação, tendo sido adotada, como regra, a teoria da responsabilidade objetiva.

Assim sendo, a adoção da teoria da responsabilidade objetiva traz consigo um enfoque probante diferenciado, recomendando a inversão do ônus da prova, inserido no art. , inciso VIII, do CDC.

A doutrina é uníssona nessa lição, por exemplo, Cláudia Lima Marques[1] que leciona:

“Em matéria de responsabilidade civil, o principal valor a ser protegido pelo direito deve ser o efetivo e rápido ressarcimento das vítimas. O CDC para alcançar este fim afasta-se do conceito de culpa e evolui, no art. 12, para uma responsabilidade objetiva, do tipo conhecida na Europa como responsabilidade 'não culposa'.”

Interessante colacionar o art. 14 do diploma em referência:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” Grifos de agora

Ou, ainda, o art. 951 do diploma civil. Vejamos:

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. (Negrito e sublinhado nosso)

Ressalte-se, ainda, que a Constituição de 1988, ao disciplinar a responsabilidade civil do Estado, prestigiou a responsabilidade objetiva, tendo por fundamento a teoria do risco administrativo.

A norma do art. 37, § 6º, foi eficaz ao incluir as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público no rol dos possíveis responsáveis, sendo desnecessário, portanto, por parte da vítima, provar a culpa do agente.

Destarte, tem-se que também os estabelecimentos hospitalares geridos pelo Poder Público devem ser responsabilizados objetivamente pelos danos decorrentes da relação médico/paciente, afinal toda a prestação de saúde é derivada de direitos sociais esculpidos no art. da Carta Magna. (Nosso sublinhado)

A jurisprudência nacional, tomando, por exemplo, o Tribunal de Justiça da Paraíba, adota a tese exposta:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. LESÃO IRREPARÁVEL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ATO ADMINISTRATIVO, DANO E NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DANO MORAL. FIXAÇÃO. PARÂMETROS RAZOÁVEIS. DESPROVIMENTO. DANO MATERIAL. VALORES CONDIZENTES AO DANO. INADEQUAÇÃO. MARCO INICIAL. AJUIZAMENTO DA AÇÃO. LIMITES DA LIDE. PROVIMENTO PARCIAL. – O que caracteriza a responsabilidade objetiva do Estado, soti, modalidade do risco administrativo, é o fato de o lesado não estar obrigado a provar a existência da culpa do agente ou do serviço. Desconsidera-se, portanto, a culpa como pressuposto da responsabilidade civil. - O magistrado, em sede de indenização por erro médico, deve abalizar-se em parâmetros razoáveis em vista dos danos morais suportados pela vítima em decorrência da perda da incapacidade laboral e dos sintomas provenientes da lesão física, sendo capaz de amenizar o infortúnio experimentado. - A pensão de que trata o art. 950 do Código Civil deve ser compatível com a atividade desempenhada pela vítima antes de sofrer a lesão, suficiente à sua mantença, bem como, bastante para o custeio do tratamento patológico necessário. - Na processualística civil brasileira o princípio da adstringência da sentença ao pedido formulado pelas partes, o que significa dizer que ao juiz não é dado decidir além, aquém ou fora do que foi pleiteado pelos litigantes. TJPB - Acórdão do processo nº 20020050311949002 - Órgão (4ª Câmara Cível) - Relator DES. JOAO ALVES DA SILVA - j. em 24/11/2009” Grifos de agora

A jurisprudência nacional evolui a cada dia para salvaguardar discrepâncias, alterando a tendência do enfoque médico, para um foco técnico-jurídico em casos de erro médico, verbi gratia:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37, § 6º. LEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” DA UNIÃO. MORTE DE RECÉM-NASCIDO EM VIRTUDE DE DEMORA NA REALIZAÇÃO DO PARTO. EQUIPE MÉDICA. NEGLIGÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. 1- Ação ajuizada em face da União Federal, pretendendo a autora o pagamento de danos morais e físicos, por conta do falecimento de seu bebê recém-nato por Insuficiência Respiratória e Asfixia Neonatal, em virtude de negligência por parte da equipe médica que lhe prestou atendimento no Hospital Central do Exército. 2- “A responsabilidade civil do Estado, com fundamento no art. 37, § 6o da Constituição Federal de 1988, é objetiva, de acordo com a teoria do risco administrativo, e isto inclusive no que pertine aos danos morais.” (Carlos Alberto Bittar, in Reparação Civil por Danos Morais; 3a ed.; Ed. RT; 1999; p. 167), cabendo salientar que tem por fundamento a existência do nexo de causalidade entre o dano e a prestação do serviço público, sem se cogitar a licitude do ato. O lesado não está, no entanto, dispensado de comprovar o nexo de causalidade para que nasça a obrigação do Estado de compor seu patrimônio. 3- Muito embora o Poder Judiciário não deva adentrar na análise de questões técnicas e científicas na aferição da responsabilidade civil decorrente de procedimentos médicos, a situação fática narrada aponta a ocorrência de falta de cautela e cuidado na condução do quadro clínico da demandante a ensejar a reparação pretendida 4- Configurada a ocorrência de erro por da equipe médica do hospital que prestou atendimento à autora, erro este que teve início já nos primeiros comparecimentos dela à referida instituição, relatando fortes dores abdominais, nos dias que antecederam ao parto, tendo o mais grave deles ocorrido no procedimento do parto, propriamente, quando, a despeito das dificuldades verificadas, insistiu-se no parto normal, não decidindo-se pela cesariana, o que se confirma com o falecimento do bebê e, mais ainda, à vista da descrição da causa da morte, no caso, por 'Insuficiência Respiratória e Asfixia Neonatal'. 5- Comprovado, na hipótese, o 'resultado danoso incomum', referido pela Ré, na medida em que os exames trazidos aos autos pela autora, realizados no curso da gravidez, alguns deles em caráter particular, demonstram a normalidade do estado do feto, o que, aliás, restou observado, pela magistrada, na sentença. 6- Relativamente ao valor a ser fixado a título de indenização pelo dano moral, a orientação jurisprudencial tem sido no sentido de que o arbitramento deve ser feito com razoabilidade e moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico do réu, valendo-se o juiz de sua experiência e bom senso para corretamente sopesar as peculiaridades de cada caso, de forma que a condenação cumpra a função punitiva e pedagógica, compensando-se o sofrimento do indivíduo sem, contudo, permitir o seu enriquecimento sem causa. (TRF – 2ª REGIÃO; AC: 2001.51.01.023374-1; UF: RJ; Órgão Julgador: QUINTA TURMA ESPECIALIZADA; Relator JUIZ ANTÔNIO CRUZ NETTO); 7- Manutenção do quantum indenizatório fixado na sentença a título de dano moral, eis que arbitrado com razoabilidade e moderação, de acordo com os parâmetros da jurisprudência e das peculiaridades do caso concreto. 8- Apelação dos autores, da União Federal e remessa improvidas. Sentença mantida.” (APELRE 200351010088300, Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::26/01/2010 - Página::99/100.) Grifos de agora

Em linhas gerais, sem a ambição de esgotar a temática, conclui-se que comprovados o nexo causal e o dano sofrido, desnecessária a comprovação de culpa para a responsabilização dos fornecedores de serviços hospitalares, mesmo geridos pelo Poder Público, para a obtenção do direito de reparação garantido ao paciente/consumidor.

Notas: [1] Contratos no Código de Defesa do Consumidor 3ª ed., 2ª tiragem, Ed. RT, 1999, p. 620

Informações Sobre o Autor

Eduardo Marcelo de Oliveira Araújo

Graduação em Direito – Universidade Federal da Paraíba. Sócio e Diretor de Relacionamento de Marques Galvão Advogados

Não podemos perder de vista que, uma vez sendo a relação jurídica entabulada entre as partes de consumo, incide, óbvio, as normas do Código de Defesa do Consumidor. Abre-se, por isso, a responsabilidade objetiva dos Réus.

Nesse compasso, resulta pertinente a responsabilização dos Requeridos, independentemente da existência da culpa, nos termos do que estipula o Código de Defesa do Consumidor (CDC, art. 14).

A corroborar o texto da Lei acima descrita, insta transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá:

“Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade. “(PODESTÁ, Fábio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2010, p. 147)

Alternativamente, caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, requer seja atribuída responsabilidade objetiva somente ao 1º (primeiro) réu, cabendo a este a produção e o patrocínio de todas as provas que se fizerem necessárias ao andamento processual.

Litisconsórcio passivo – Solidariedade à luz do CDC

Quanto ao procedimento médico em estudo, houvera relação contratual entre as partes. Esse entabulamento, mais, revela-se como regido pelo Código de Defesa do Consumidor, como antes demonstrado.

Debate-se, aqui, a ocorrência de falha na prestação de serviços médico-hospitalar. Em face disso, impõe-se que avaliação do erro médico seja feita sob a égide do art. 14, do CDC, no ponto da responsabilidade objetiva; quanto à solidariedade passiva, é incontroversa a incidência do artigo , parágrafo único, artigo 25, § 1º c/c artigo 34, comandos esses do CDC, bem assim do art. 932, inc. III, da Legislação Substantiva Civil.

Com esse entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO.

Demanda inicialmente ajuizada em face da operadora do plano de saúde e da casa de saúde ré. Desistência do pedido em relação à primeira ré, homologada. Hospital réu que é credenciado ao plano de saúde do qual a autora é conveniada. Entidade ré que aufere lucros da parceria que mantém com aquela operadora de plano de saúde. Responsabilidade solidária nos moldes do artigo § único e 25, § 1º do Código de Defesa do Consumidor. Autora que dar entrada no nosocômio réu necessitando de procedimento cirúrgico de urgência, como denota a documentação apresentada pelo próprio hospital. Negativa de realização do procedimento ao argumento de ausência de autorização pela empresa de plano de saúde. Emergência e gravidade comprovadas o que afastaria até mesmo eventual alegação de prazo de carência, nos moldes do artigo 35 – C da Lei nº 9656/98. Sentença de procedência. Apelo da entidade ré pretendendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, a redução da verba extrapatrimonial. Falha na prestação do serviço caracterizada. Hospital réu que não se desincumbiu de comprovar as excludentes invocadas, nos moldes do § 3º e incisos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor; tampouco logrou comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da apelação 0145674-89.2009.8.19.0001. Relator des. Wilson do nascimento reis página 2 de 13 direito alegado, ônus que lhe incumbia a teor do que dispõe o artigo 333, II do código de processo civil de 1973, então em vigor. Negativa de atendimento adequado à autora que fere princípios constitucionais de proteção à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana, mormente quando existe risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente. Circunstâncias que não representam apenas um dever do estado, estendendo-se como princípio ético, do qual deve se pautar o fornecedor de serviço por se encontrar interligado ao direito fundamental. Dano moral que se afigura in re ipsa. Valor fixado em R$ 47.280,00 (quarenta e sete mil, duzentos e oitenta reais), que se apresenta exorbitante e desproporcional, devendo a verba ser reduzida para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), importância que se mostra mais condizente e adequada à situação concreta sob exame e que melhor atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJRJ; APL 0145674-89.2009.8.19.0001; Vigésima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Wilson do Nascimento Reis; Julg. 27/04/2016; DORJ 29/04/2016)

Nesse compasso, de rigor a responsabilidade civil, solidária, entre o Hospital e os Médicos, esse credenciado àquele.

Defeito na prestação dos serviços

É inconteste que a Demanda se enquadra na classe de fornecedora de serviços (CDC, art. ). Lado outro, as Promoventes igualmente se ajustam à categoria de consumidoras por equiparação, máxime quando as mesmas são destinatárias finais dos serviços/produtos (CDC, art. ).

É conta disso, há inegável relação de consumo.

Nesse passo, assentada o enlace consumerista, e, indiferente se há conduta culposa do fornecedor, existindo defeito na prestação do serviço, alberga-se a responsabilidade civil desse (CDC, art. 14). É dizer, configura-se a teoria da responsabilidade civil objetiva.

Importa destacar este aresto de jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. AUTORA QUE, AO SUBMETER-SE A INJEÇÃO DE MEDICAMENTO “DRAMIN”, PARA NÁUSEAS, TEVE O NERVO CIÁTICO LESIONADO. CARACTERIZAÇÃO DE DEFEITO DO SERVIÇO.

Inteligência da norma do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que deve ainda ser interpretada segundo o “state of the art ”, ou seja, o nível do conhecimento técnico e científico existente à época dos fatos. Réu que não demonstrou ter adotado técnica correta para aplicação da injeção. Ônus que lhes incumbia. Reconhecimento da falha na prestação do serviço. Danos morais caracterizados. Razoabilidade do quantum indenizatório arbitrado a título de indenização. Nega-se provimento ao recurso de apelação. (TJSP; APL 0018223-86.2012.8.26.0161; Ac. 9463299; Diadema; Primeira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Christine Santini; Julg. 24/05/2016; DJESP 06/07/2016)

Uma vez que, nessa situação, o dano é presumido, maiormente face à má prestação do serviço, cabe à Ré, por isso, desincumbir-se em comprovar a regularidade nos préstimos ofertados.

Dano decorrente de IMPERÍCIA MÉDICA

Em linhas iniciais, registramos que, no caso em ensejo, não se descura que a atividade médica, mesmo em conta de uma relação contratual, não tem o dever de curar o doente. Certamente a ele integra o dever de ocupar-se em oferecer os cuidados imperiosos, máxime aplicando-se nesse desiderato seus conhecimentos e recursos adequados. Ao contrário disso, ou seja, a obtenção certa de êxito no tratamento, é trazer à tona uma obrigação de resultado. Não é o caso aqui tratado, certamente.

Na situação em espécie, todavia, é inescusável que à de cujus houvera um enorme despreparo técnico por parte dos médicos. Situação, acredite, comezinha a qualquer médico noviço na profissão. É dizer, à luz da lei, houvera inconfundível imperícia médica e, por isso, exige-se a reparação do dano perpetrado.

No tocante ao prisma da imperícia médica, impende destacar o entendimento de Sérgio Cavalieri quando assevera, ad litteram:

“Culpa e erro profissional são coisas distintas. Há erro profissional quando a conduta médica é correta, mas a técnica empregada é incorreta; há imperícia quando a técnica é correta, mas a conduta médica é incorreta. A culpa médica supõe uma falta de diligência ou de prudência em relação ao que era esperável de um bom profissional escolhido como padrão; o erro é a falha do homem normal, consequência inelutável da falibilidade humana. E, embora não se possa falar em um direito ao erro, será́ este escusável quando invencível à mediana cultura médica, tendo em vista circunstâncias do caso concreto.”(CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil [livro eletrônico]. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 08/2015. Apub. ISBN 978-85-97-00076-4)

A corroborar o entendimento acima exposto, insta igualmente transcrever o entendimento de Nehemias Domingos que assim obtempera, verbo ad verbum:

“Já no que diz respeito à imperícia, Antônio Chaves a define como sendo a “ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência, inabilidade, imaestria na arte ou profissão. Em sentido jurídico, revela-se na condução de encargo ou serviço que venha a causar dano pela falta de conhecimento acerca da matéria, da sua arte, profissão ou serviço”.(MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico: Doutrina e Jurisprudência [livro eletrônico]. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 10/2014. Epub. ISBN 978-85-224-9334-0)

Nos dizeres de Arnaldo Rizzardo, ajusta-se a uma carência de conhecimentos em relação aos procedimentos adotados:

“Já a imperícia revela-se na incapacidade para o caso, na insuficiência de conhecimento, no despreparo prático. Não sabe o médico realizar adequadamente o ato cirúrgico. Não são observadas as normas técnicas recomendáveis pela ciência médica. Falta a aptidão técnica e teórica. Denota-se a carência de conhecimentos sobre a cirurgia ou a medição em face dos sintomas revelados pelo paciente. Diante da situação de tal carência, alerta Gerson Luiz Carlos Branco, “é dever ético não só do médico como de todo e qualquer profissional que recomende um especialista ou alguém que entenda melhor de certa matéria, quando seu conhecimento não alcançar a complexidade do problema. ” (RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil [livro eletrônico]. 7ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 07/2015. Epub. ISBN 978-85-309-6592-1) (Ênfase acrescentada)

Confiram-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. ERRO MÉDICO. BISTURI ELÉTRICO. MANIPULAÇÃO INADEQUADA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. VALOR ARBITRADO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. INCOMPORTABILIDADE.

I. Nos termos do § 4º do art. 14 do CDC, a responsabilidade do profissional médico é subjetiva. II. Havendo nos autos a prova do nexo causal entre a conduta médica adotada e o dano experimentado pela paciente, confirma-se a sentença que deu pela procedência do pedido indenizatório. III. Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato, de modo que, salvo nas declaratórias negativas, ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos e ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos e não ater-se a meras alegações. IV. Fixada a quantia reparatória de forma justa e razoável pelo julgador a quo, conforme as nuances da situação sub judice, sem caracterizar enriquecimento ilícito à ofendida, tampouco punição diminuta ao ofensor, não há falar em redução do montante arbitrado. VI. É contratual a responsabilidade civil decorrente da prestação de serviços médicos, de modo que o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação. VII. Tratando-se de sentença condenatória deve a verba honorária ser fixada à luz do § 3º do artigo 20 do CPC/73, correspondente artigo 85, § 2º, do NCPC. Apelação conhecida e desprovida. (TJGO; AC 0138020-88.2009.8.09.0014; Aragarcas; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Gerson Santana Cintra; DJGO 08/07/2016; Pág. 125)

APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL. ERRO MÉDICO PERPETRADO POR PREPOSTO DA RÉ DURANTE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. QUEIMADURA DA COXA ESQUERDA DA AUTORA DURANTE PARTO COM BISTURI ELÉTRICO. IMPERÍCIA.

Dor decorrente da queimadura, desconforto para manter o bebê no colo durante a amamentação e constrangimento pelo aspecto da ferida. Danos estéticos, morais e materiais, conduta culposa e nexo causal evidenciados em perícia técnica. Responsabilidade da ré. Indenização devida e bem fixada. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Apelo improvido. (TJSP; APL 0072062-15.2012.8.26.0100; Ac. 9427324; São Paulo; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Pedro de Alcântara; Julg. 11/05/2016; DJESP 20/05/2016)

Nesse passo, cuida-se de demonstrar a referida imperícia na situação em concreto, abaixo evidenciada.

Nesse sentido, necessário mencionar A.J. de Souza Levenhagem:

"O direito à indenização surge sempre que da atuação do agente, voluntária ou não, decorrer um prejuízo. Não importa que essa atuação tenha sido dolosa por simples culpa, desde que dela decorreu um prejuízo, impõe-se a indenização."(citada na Obra Tratado de Direito Civil - Antônio Chaves - vol., 03).

No mesmo sentido, lembra a melhor orientação doutrinária a respeito, de José Aguiar Dias:

" ...A reparação é consequência imediata e direta da verificação do dano, sendo que no penal prevalece a classificação legal enquanto no civil prevalece o dano verificado. "(da Responsabilidade Civil).

Ainda, necessário ressaltar que a culpa médica não precisa ser grave, e os erros grosseiros e inescusáveis, para se ensejar a indenização.

A medida da indenização, é a extensão do dano, mesmo que a culpa seja levíssima" In Lex Aquilia et levissima culpa venit ".

Aqui, insta lembrar o ensinamento doutrinário do mestre" Lalou ":

" ...Uma falta qualquer, a partir do momento em que sua existência é estabelecida como certa, engaja a responsabilidade civil. "

(Traite, cit., pág. 301, nº 426).

No mesmo sentido:

"Quando a saúde e a vida humana estão em jogo, o descuido mais leve adquire uma dimensão especial que lhe confere uma singular gravidade. Não há, no caso, lugar para culpas 'pequenas'."(Félix A. Trigo Repressas, responsabilidade Civil de los profiossionales Buenos Aires, ed., Astrea, 1978, pág. 85).

Na mesma linha de pensamentos, necessário trazer à baila o entendimento de nossa festejada doutrina:

"...Ninguém mais contesta, em tese, a responsabilidade do médico pelos danos que, por ato culposo seu, resultem ao paciente. Assim, se age com culpa, se por uma imprudência manifesta, resulta um prejuízo para seu cliente, tem este contra ele ação para exigir perdas e danos, como por exemplo: se após uma operação grave abandona o paciente sem prestar a devida assistência; se num caso de urgente necessidade de ser o paciente operado, não realiza a intervenção por estar o médico obrigado; se o médico, por erro ou engano receita um remédio em lugar de outro, agravando-se à situação do doente; se engana na dose a prescrever; se esquece de recomendar as precauções imprescindíveis a serem tomadas durante o uso de medicamento perigoso, em qualquer dessas hipóteses, se vem a ocorrer, um acidente de sua responsabilidade é incontestável."(J.M. Carvalho Santos - CCB Interpretado - Vol. XXI, pág. 258, Ed., 1983).

Ainda:

"No tocante ao médico e ao cirurgião é inquestionável sua responsabilidade, se procedem com culpa no exercício da profissão, vindo a ocasionar evento lesivo. A culpa pode revestir-se de qualquer das formas indicadas pelo art. 1545 - imprudência, negligência ou imperícia."(Washington de Barros Monteiro - Curso de Direito Civil, vol. 2º. pág. 441). (Grifo meu)

No mesmo sentido, leciona o mestre:

"Obra culposamente e esta por isso sujeito à recuperação dos prejuízos, o médico que, ao receitar, se engana na dosagem do medicamento, se ao diagnosticar, se equivoca de modo grosseiro na diagnose, se no tratamento, abandona o enfermo, ou não prescreve o regime dietético adequado; inúmeras hipóteses que podem surgir, sendo impossível estabelecer regras precisas e gerais."

Por fim, insta lembrar os sempre necessários ensinamentos do mestre Clóvis Beviláqua, citado por M.M. de Serpa (Curso de Direito Civil, Tom. V. p. 264), in verbis:

"A responsabilidade das pessoas indicadas no art. 1545, por atos profissionais, que produzem morte, inabilitação para o trabalho ou ferimento, funda-se na culpa e a disposição tem por fim afastar a escura, que poderiam pretender invocar, de ser o dano um acidente no exercício da profissão. O direito exige que esses profissionais exerçam a sua arte segundo os preceitos que ela estabelece, com as cautelas e precauções necessárias."(Ênfase acrescentada)

Portanto, douto julgador, pela análise da Legislação pátria invocada, paralelo aos ensinamentos doutrinários trazidos à baila, conclui-se pelo tranquilo entendimento de que o médico e o cirurgião são obrigados a indenizar a paciente pelas lesões ou danos que lhe possam causar no curso do tratamento ou intervenção.

Aqui, neste particular, cabe o efusivo ensinamento do mestre Pontes de Miranda," in tratado de Direito Privado, Tomo LIII, p. 435 ", que dispõe:

"Observa-se ainda que o consentimento não afasta a responsabilidade do médico por seus erros, ou descuidos, inclusive quanto ao diagnóstico, tanto mais quando a pessoa atendida em caso de acidente, lhe expôs erradamente, ou de má-fé, o que seria a sua doença, para ganhar o dinheiro da operação. O tratamento contra as indicações da ciência é ato ilícito. Também o é o tratamento que causa deformidade fisiológica por imprudência, negligência ou imperícia."(Negrito e sublinhado nosso)

Por fim, necessário mencionar o entendimento Jurisprudencial a respeito do assunto:

"Em se tratando de médico, age ele com culpa e está obrigado a ressarcir o dano se, sem o consentimento espontâneo do cliente, o submete a tratamento do qual lhe advém sequelas danosas. Se o doente é menor ou insano, esse consentimento há de vir de seus pais ou responsáveis. E age, ainda, com culpa grave quando sujeita-se a tratamento perigoso, sem antes certificar-se da imperiosidade de seu uso."(Acórdão da 5ª CC do TJSP - citado por Pontes de Miranda, obra supra).

"Ação de indenização - Responsabilidade civil do médico - Atos profissionais de que resultam dano ao cliente, em consequência de imperícia, negligência, ou imprudência. Anestesia geral em operação de menor importância. Acidente relacionado com a Anestesia. Injeção paravenosa de medicamento destinado a impedir o vômito transanestesico. Subsequente isquemia e gangrena da mão direita. Amputação de todos os dedos. Atrofia muscular, perda funcional do membro superior direito. Aplicação do art. 1545 do CC."(Embargos providos - Revista de Jurisprudência 11/219). (Destaque nosso)

"Responsabilidade Civil - Hospital - Morte de paciente por omissão e negligência dos prepostos do estabelecimento - Indenização devida. Responde o preponente pelos atos de seus prepostos se deles advirem danos para terceiros."

( S. 19.672 - RT 606/184).

" Responsabilidade Civil - Hospital - Seguro de saúde - Atendimento de segurado por estagiário - Lesão permanente - Redução da capacidade laborativa - Indenização devida pelo estabelecimento hospitalar. "

(RT 559/192).

"Responsabilidade Civil - Hospital - Criança - pé amputado - Culpa de preposto - Ação de indenização - precedência - Embargos de declaração rejeitados. Precede ação de indenização contra estabelecimento hospitalar por omissão e ação de seus prepostos havendo culpa 'in eligendo'. O dano moral é excluído, por haver indenização do dano estético que, compreende aquele."

(RT 568/156).

Por certo aqui Excelência, está caracterizado o dever de indenizar, por parte dos requeridos.

O dano morte sofrido pela mãe das Autoras é irreparável, e o dano reflexo/ricochete sofrido pelas Autoras também são incalculáveis, ao tempo que, em decorrência de um errôneo “tratamento” médico, manipulação de medicamentos para atacar os sintomas da doença da mãe das Autoras e não a causa, isto é, uma efetiva e constatada imperícia, esta veio à óbito.

A imperícia médica no caso vertente

O quadro fático levado a efeito torna inquestionável a ocorrência de imperícia médica;

Inexistiu qualquer cuidado por parte dos réus, no manuseio do tratamento adequado e esperado pela sociedade. É incontroverso o total despreparo dos profissionais em foco. Atuara com o mais completo desconhecimento de noções primárias das técnicas de procedimentos médicos;

Não é à toa que o próprio Código de Ética Médica se refere aos atos vedados quanto aos profissionais de medicina, ad litteram:

Resolução CFM 1931/2009

Capítulo III

É vedado ao médico:

Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.

Com efeito, é manifesta a imperícia. Igualmente certo o nexo de causalidade entre a conduta e o dano morte experimentado pela mãe das Autoras.

A propósito reza a Legislação Substantiva Civil que:

CÓDIGO CIVIL

Desta forma, o art. 186 do Código Civil define o que é ato ilícito, observa-se o dever de indenizar, ou seja, a responsabilidade civil. Sendo assim, é previsto como ato ilícito aquele que cause dano, ainda que, exclusivamente moral.

Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (Grifos meus)

Faça-se constar o art. 927, do mesmo diploma legal:

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo."

Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (Destaques nosso)

Lado outro, aplicável ao caso sub examine a doutrina do “risco criado” (responsabilidade objetiva), a qual se encontra posta no Código Civil (CC, art. 927), como já mencionado.

Trata-se de direito de natureza pessoal o presente pedido de indenização por danos materiais e morais (STJ AGA 376682 SP 2ª T. Rel. Min. Paulo Medina DJU 04.03.2002), sendo a legitimidade passiva do Réu, como se extrai da lição de Carlos Alberto Bittar, o qual, demonstra a diferença entre relacionamento médico-paciente e relacionamento clínica-paciente nas atividades médicas, sendo que, na espécie, foi pessoal e direto este relacionamento, emergindo a responsabilidade do Réu:

INICIANDO PELO RELACIONAMENTO DIRETO, DEVE-SE ASSINALAR QUE PROSPERA O ESQUEMA TRADICIONAL PARA DIAGNÓSTICOS, PROGNÓSTICOS E TRATAMENTOS, OPERAÇÕES E OUTRAS RELAÇÕES POSSÍVEIS, CUMPRINDO HAVER CULPA DO PROFISSIONAL PARA A RESPECTIVA RESPONSABILIZAÇÃO.

(RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA, ODONTOLÓGICA E HOSPITALAR. SÃO PAULO: SARAIVA, 1991, P. 22/23)

Consoante o Código Civil, nos dispositivos legais citados no prefalado artigo, a indenização, em caso de responsabilidade extracontratual, deve abranger as despesas de tratamento e pensão vitalícia, com juros moratórios e correção monetária a partir do evento danoso (Súmulas 43 e 54 do STJ), sendo, ademais, cumuláveis com o dano moral oriundo do mesmo fato (Súmula 37 do STJ).

Inversão do ônus da prova

A inversão do ônus da prova se faz necessária na hipótese em estudo, vez que a inversão é “ope legis”. Resulta isso o contido no Código de Defesa do Consumidor (CDC, art. 14, § 3º, incs. I e II).

Aos Réus, portanto, cabem, face a inversão do ônus da prova, evidenciarem se a mãe das Autoras concorreu para o evento danoso, na qualidade de consumidora dos serviços; ou, de outro giro, em face de terceiro (s), que é justamente a regra do inc. II, do art. 14, do CDC, acima citada.

Nesse sentido, de todo oportuno evidenciar as lições de Rizzatto Nunes:

“Já tivemos oportunidade de deixar consignado que o Código de Defesa do Consumidor constituir-se num sistema autônomo e próprio, sendo fonte primária (dentro do sistema da Constituição) para o intérprete.

Dessa forma, no que respeita à questão da produção de provas, no processo civil, o CDC é o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Código de Processo Civil (arts. 332 a 443). “(NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 215-216)

A tal respeito colacionamos os seguintes julgados:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ART. 6º, VIII, DO CDC”. Presente a verossimilhança do direito alegado, a hipossuficiência técnica e, consequentemente, a vulnerabilidade do consumidor quanto à produção da prova, é cabível a inversão do ônus da prova, sob pena de se construir um grande obstáculo à pretensão do consumidor. (TAPR, Sexta Câmara Cível, Agravo de Instrumento 0245907-0, Juiz Relator MIGUEL KFOURI NETO, j. 23/12/2003).

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE CONSUMO. FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS. DESCABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO PREVISTA NO INCISO VIII, ART. , CDC. LEGITIMIDADE PASSIVA. FORNECEDORES QUE NÃO FIZERAM PROVA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NOS §§ 3º, ARTS. 12 E 14. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DANOS MORAIS.

Considerando que nos casos de fato do produto/serviço o CDC estabelece a “inversão do ônus da prova ope legis torna-se inadequada a inversão estabelecida no inciso VIII, art. 6º, do diploma consumerista. Não há que se falar em ilegitimidade passiva do fornecedor se um dos fatos afirmados como causadores do dano foi por ele diretamente praticado. Nos casos de fato do produto ou serviço o fornecedor só não será responsabilizado se comprovar qualquer das hipóteses elencadas nos §§ 3º, dos arts. 12 e 14, CDC. Havendo ofensa à dignidade deve ser imposta condenação ao pagamento de indenização por dano moral em quantia apta a compensar o sofrimento derivado da violação. (TJMG; APCV 1.0024.10.203532-6/001; Rel. Des. Pedro Bernardes; Julg. 15/12/2015; DJEMG 05/02/2016)

Cabível, desta forma, a inversão do ônus da prova, tendo em vista o conhecimento técnico científico do profissional bem como a garantia assegurada pela doutrina, a qual atribui ao médico e ao hospital, o ônus de produzir todas as provas necessárias processualmente, diante de sua responsabilidade objetiva, nos casos em que o contrato é de resultados, e não de meios, eis que tal disposição encontra-se regulamentada pelo Código do Consumidor, conforme abaixo:

"Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência."(grifamos)

Diante de tais fatos, principalmente da hipossuficiência das Autoras, requer desde já seja declarada a inversão do ônus da prova, cabendo aos réus o ônus de produzir todas as provas atinentes ao presente processo, pena de virem a ser condenados, solidariamente, com a procedência total da ação, na indenização pleiteada.

Teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova

Acreditamos por improvável que não haja a inversão do ônus da prova, máxime à luz dos ditames do CDC.

Contudo, caso assim não seja o entendimento, do mesmo modo outro caminho não seria imputado aos Réus (produção de prova contrária), também sob o enfoque da inversão do ônus probatório.

Não precisa qualquer esforço para se constatar o grau de complexidade na produção da prova. Assim, atribuir-se às Autoras, isoladamente, consoante regra do art. 373, inc. I, do CPC, o ônus de provar a veracidade do fato, é deveras não harmônico entre as partes (distribuição estática do ônus da prova).

O legislador, em boa hora, diante dessa corriqueira dificuldade de prova, destacou a Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova.

Nesse passo, o ônus da prova recai àquele que detiver melhores condições de demonstrá-las nos autos, tomando-se em conta aquilo projetado do caso concreto.

Com esse mesmo prumo, cabe colacionar as palavras de José Miguel Garcia Medina, revela considerações atinentes à repartição do ônus da prova entre as partes, ad litteram:

“Dispõe o art. 373 do CPC/2015 que incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, e ao réu a prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (cf. comentário supra). Há, contudo, exceções a essa regra geral.

( . . . )

A sociedade e o direito material encontram-se em intensa transformação (cf. comentário ao art. 1º), razão qual a regra geral disposta no art. 373 (distribuição estática do ônus de provar) não pode ser aplicada de modo inflexível, a qualquer hipótese. Excepciona-se a regra geral e permite-se a distribuição dinâmica do ônus da prova quando, presentes certas circunstâncias, uma das partes estiver em melhores condições de produzir a prova que a outra. Na doutrina, são citados exemplos interessantes, de situações que não se amoldam àquela hipótese que foi contemplada como básica, e para a qual foi concebida a divisão estabelecida no caput do art. 373 do CPC/2015: em ação de alimentos, o réu pode ter melhores condições de provar sua renda (que será levada em consideração, a fim de ser definir o valor da pensão alimentícia) que o autor, a quem, em tese, incumbiria o ônus da prova; do mesmo modo, ao ajuizar ação de dissolução de sociedade, o sócio retirante tem pouco ou nenhum acesso a informações que ficaram com os sócios que permaneceram na empresa; quando o fornecedor descumpre o dever de informar sobre os riscos do produto, deve suportar com o ônus de demonstrar que o dano não decorreu daquele risco não informado (cf. Simone Trento, Os standarts e o ônus da prova …, RePro 226/163). “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado … [livro eletrônico]. – São Paulo: RT, 2015. Epub. ISBN 978-85-203-5942-6)

Com efeito, é inarredável que a não ocorrência do evento danoso, aqui tratado, deve ser demonstrada pela parte adversa. Essa, notadamente, tem melhores condições, técnicas até, de refutar a veracidade do fato articulado com esta exordial.

REQUERIMENTOS e PEDIDOS

Ex positis, as Autoras requerem que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

Requerimentos

( a ) opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII). Por isso, requer a citação da Promovida, na forma regida no art. 242, § 2º, do CPC, para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º);

( b ) a Autora não guarda condições econômicas de arcar com as despesas do processo, razão qual pede lhe sejam concedidos os benefícios da gratuidade da justiça;

( c ) requer, mais, seja deferido o pleito de inversão do ônus da prova ou, subsidiariamente, a transmutação do ônus em face da teoria dinâmica da divisão do ônus da prova.

Pedidos

(d) a citação dos Requeridos, via Correio, na forma autorizada pelos artigos 246, inciso I e 248, ambos do Código de Processo Civil/15, a ser dirigida ao endereço inicialmente declinado, com registro de horário de recebimento, para que tome conhecimento, advertindo-o do prazo que dispõe para oferecimento de contestação, caso queira, sob pena de revelia, como estabelecem os artigos 334 e 344 do Novel Estatuto Processual Civil;

(e) a procedência dos pedidos, saindo os réus condenados solidariamente nas seguintes verbas e obrigações:

(e.1) - pagamento de uma compensação pelos danos morais, no equivalente à R$ 937.000,00 (novecentos, trinta e sete mil reais);

(e.2) – sejam os réus condenados ao pagamento da compensação supramencionada, acrescidas de juros e correção monetária a contar do evento danoso até o efetivo pagamento, que serão calculados na fase de execução, na data da condenação bem como custas processuais e honorários advocatícios, que deverão ser fixados em 20% (vinte por cento) do total da condenação;

(f) seja concedido às Autoras, o benefício da Justiça Gratuita, nos exatos termos da Lei 1.060/50, por serem pessoas de parcos recursos na acepção jurídica da palavra e não terem a mínima condição de suportarem custas e despesas processuais, sem prejudicarem seus próprios sustentos e de suas famílias, conforme declaração anexa;

(g) que, caso algum ato tenha que ser realizado por intermédio do Sr. Oficial de Justiça, que lhe sejam concedidos os benefícios do artigo 212, § 2º do Novo Codex de Processo Civil.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, em especial prova documental, depoimento pessoal dos réus, testemunhal, sob pena de revelia e confissão ficta quanto à matéria de fato.

Dá-se à causa o valor de R$ 937.000,00 (novecentos, trinta e sete mil reais).

Nesses termos,

Pede DEFERIMENTO.

São João de Meriti, 02 de agosto de 2017.

ANDERSON MARQUES DE OLIVEIRA

OAB/RJ ..................

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